Os cartórios de registro de imóveis do Estado do Rio de Janeiro têm exigido, nos casos das doações com reserva de usufruto estabelecidos sob a vigência da Lei Estadual 1.427/1989, a apresentação do pagamento do ITCMD (Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos), para a extinção de usufruto.
Isso porque referida Lei, que instituiu o ITCMD, previa o pagamento diferido do tributo no caso de doação com reserva de usufruto, com o pagamento da metado do imposto no ato da doação e a outra metade quando da extinção do usufruto.
Tal regra foi modificada com o advento da Lei 7.174/2015, que passou a prever o pagamento integral do imposto no ato da doação, estabelecendo no seu artigo 7º, inciso III, a não incidência do tributo no momento da extinção do usufruto.
Porém, o diploma legal acima mencionado previa em seu artigo 42 que as doações oficializadas antes da sua vigência não estariam abrangidas pela não incidência do imposto de transmissão, uma vez que a legislação estabelecia que a tributação sobre o usufruto ocorria em dois momentos, sendo o primeiro na instituição, e o segundo ao término do direito de usufruto.
Dita norma foi declarada inconstitucional pelo órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quando do julgamento da representação de inconstitucionalidade nº 008135-40.2016.8.19.000, por entender haver bitributação sobre idêntico fato gerador, qual seja, a transmissão da propriedade.
Usufruto não significa transmissão da propriedade, mas o destacamento de uma das faculdades que o titular da propriedade possui, em benefício daquele ao qual foi instituído o usufruto.
Uma vez recolhido o tributo no ato da doação, o fato gerador nasceu naquele momento. A extinção do usufruto apenas devolveu ao proprietário a plenitude do exercício das ações sobre a propriedade imobiliária.
Via de consequencia, a manutenção da averbação do usufruto ao registro, enquanto não pago o tributo revela evidente sequela ao dirieto de livre fruição da propriedade, diante da impossibilidade de inalienação do bem enquanto perdurar o registro.
Assim, a cobrança indevida de ITCMD sobre extinção de usufruto, tanto pelos cartórios que exigem a guia de pagamento do ITCMD para realizar a averbação da extinção do usufruto, quanto do Estado do Rio de Janeiro que se nega a fornecer a guia de não incidência do imposto para cancelamento do usufruto, deve ser combatida.
Portanto, o interessado deve se socorrer do judiciário, seja através da suscitação de dúvida requerida em cartório, ou por meio de outro instrumento judicial adequado, sem prejuízo do direito a restituição do imposto, que eventualmente tenha sido pago por ocasião da referida exigência.
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