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Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS

Atualizado: 23 de ago. de 2021



Eis uma grande oportunidade para as empresas prestadoras de serviços, contribuintes do ISS, recuperarem impostos pagos indevidamente pelos últimos 5 (cinco) anos.


O julgamento do famoso RE 574.706/PR, cuja tese é "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" deu origem a diversas outras teses, entre elas a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições, que alcança as empresas prestadoras de serviços.


Nesse sentido, os Tribunais de diferentes regiões têm acolhido as demandas dos contribuintes de aplicar o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no caso do ICMS ao ISS, com o fundamento de que ambos os impostos não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, portanto, cabível a aplicação do mesmo raciocínio ao ISS.


Como as contribuições para o PIS/COFINS incidem sobre o faturamento, não faz sentido algum que os impostos componham a base de cálculo daquelas contribuições, já que o ICMS e o ISS, apesar de transitarem pela contabilidade, não se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica, esse foi o entendimento aplicado pela Quarta Turma Especializada do TRF da 2ª Região. Veja a transcrição da ementa do julgado:


TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS, DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI 12.546/11. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE FIRMADO PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. 1. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade. 2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II). 3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR - "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - aplica-se ao ISS, pois ambos são considerados tributos indiretos e, portanto, são expressamente repassados ao contribuinte. 4. A sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada operação, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento total do contribuinte, isto é, sobre o valor global das receitas auferidas. Assim, não há como reconhecer a aplicação do raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR à Contribuição ao PIS e à CONFINS. 5. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRFB, observado o art. 170-A do CTN. 6. Remessa necessária e apelação da União a que se dá parcial provimento.[1](grifos nossos)

Seguindo a mesma linha, a Quarta Turma Especializada do TRF da 2ª Região e a Oitava Turma do TRF da 1ª Região entendem que o fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no caso do ICMS, deve ser inteiramente aplicado ao ISS, por tratar-se de situações idênticas. Segue a transcrição das ementas dos julgados:


TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. ART. 1.030, II, DO CPC, NA REDAÇÃO DA LEI 13.256/2016. JULGADO MANTIDO. 1. Reexame do mérito da controvérsia e modificação do julgado anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, na redação da Lei 13.256/2016, para adequá-lo à orientação do Superior Tribunal de Justiça. 2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 3. Em julgamento proferido nos termos do art. 543–C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe 14/04/2016, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, posicionou-se no sentido da incidência do ISSQN nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n. 574.706, o entendimento que antes firmara no bojo do RE n. 240.785, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5. Mantido o v. acórdão.[2](grifos)

TRIBUÁRIO. ICMS E ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. -Com relação à prescrição, anote-se que para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - data da entrada em vigor da LC 118/2005 -, o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE 566621/RS.Uma vez que a presente ação foi ajuizada após 9/6/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. -O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS -O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social(COFINS). -Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR,com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. -Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. -A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. -Nesse sentido, decidiu a E. Segunda Seção (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017. -A jurisprudência se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da sua Súmula do Superior Tribunal de Justiça -O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O mandado de segurança, no entanto, não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição, porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269 do STF -Em relação ao pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, sob o argumento de não se enquadrar no conceito de faturamento, nos termos em que estabelecem o art. 195, I, da Constituição Federal, anoto que em relação a prova pré-constituída, o REsp nº 1.111.164/BA -Recurso repetitivo - art. 543-C do CPC, oferece diferenciação suficiente para demonstrar que existem situações diversas, cujo encaminhamento resta direcionado de acordo com o caso concreto. -Da leitura do voto do Relator, depreende-se que o entendimento firmado sob o regime do disposto no art. 543-C do CPC, apresenta plena adequação ao caso em concreto, uma vez que delineia a situação em que a jurisprudência do STJ não exige que o impetrante traga prova pré-constituída dos elementos concretos da operação de compensação, até porque o objeto da impetração não abrange juízo específico a respeito, entretanto, in casu, o impetrante já apresentou o comprovante dos Recolhimentos a fls. 55/703. -In casu, indevidos os recolhimentos efetuados a título da ISS na base de cálculos do PIS/COFINS, ressalvado, porém, o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum, está adstrito aos valores ora questionados. -O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente á época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). -No caso concreto, deve o contribuinte atender às regras do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação alterada nos termos das Leis 10.637/2002, que permite a compensação com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. -No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos em que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, submetido ao rito dos recursos repetitivos - (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010) -No caso concreto, há que se aplicar os índices oficiais e os expurgos inflacionários previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal. -A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça enumera os seguintes expurgos: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abr/90 (44,80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). Precedente: EREsp 628079/SE. -No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Ao consagrar essa orientação, a corte superior afastou a regra do parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação. -Apelação provida.[3](grifos nossos)

Ressalta-se que, após o julgamento do RE 574.706/PR (exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/PASEP e COFINS), o Supremo Tribunal Federal, em despacho, reconheceu a Repercussão Geral no RE 592.616/RS, cuja tese era a inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Segue a transcrição do despacho:


Tendo em vista o teor da petição protocolada eletronicamente sob o nº 17.940/2017, e considerando, ainda, a publicação do acórdão proferido no RE 574.706-RG/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, no qual está Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ouça-se a parte ora recorrente. Prazo: 10 (dez) dias. Publique-se. Brasília, 16 de novembro de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator.[4]

Portanto, essa é uma grande oportunidade para as empresas, pois é muito provável que o Supremo Tribunal Federal dê provimento favorável aos contribuintes, tendo em vista o recente julgamento do caso do ICMS, contudo, é preciso estar atento para a possibilidade da modulação dos efeitos da decisão. Dessa forma, essa é a hora das empresas ajuizarem suas ações para não perderem o direito de recuperar os tributos pagos indevidamente pelos últimos anos.

[1] QUARTA TURMA ESPECIALIZADA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO. APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO 01613925220154025101/RJ. Relator: Juiz Federal Cível Erick Navarro Wolkart. DJ: 12/09/2017. Jusbrasil. Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/513867028/apelacao-reexame-necessario-apelreex-1613925220154025101-rj-0161392-5220154025101/inteiro-teor-513867051. Acesso em: 01/11/2020. [2] OITAVA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 00094586220084013600. Relator: Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa. DJ: 10/04/2017. Jusbrasil. Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/458599566/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-94586220084013600-0009458-6220084013600/ementa-458599598?ref=juris-tabs. Acesso em: 01/11/2020. [3] QUARTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURNAÇA 0004300-57.2016.4.03.6100 SP. Relatora: Desembargadora Mônica Nobre. DJ: 16/08/2017. Jusbrasil. Disponível em: https://trf3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/499139744/apelacao-civel-ams-43005720164036100-sp/inteiro-teor-499139752?ref=juris-tabs. Acesso em: 01/11/2020. [4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 592.616 RS. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ: 16/11/2017. STF. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=313323495&ext=.pdf. Acesso em: 01/11/2020.

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